有些改革措施并不是对现行体制弊端的直接诊治,但它可以通过自身的活动来证明哪些疗法最为有效,而哪些疗法可以果断地放弃了。
该条款也因此遭到食品生产和销售企业的强烈抵制。一些部门起草的草案都往往将重心放到部门监管权限和利益的配置上,其注重的往往是设立机构、行使权力、收取费用、罚款没收。
但立法毕竟是立法机关的活动,而不能完全交给部门去完成。二是全国人大及其常委会在立法过程中,继续推进民主立法、开门立法的方式,邀请专家学者参与立法过程,广泛征求社会各界和人民群众的意见,认真总结和思考,并将起草好的法律草案向社会公布,听取各界的评论和修改意见。四是部门立法往往导致部门之间相互扯皮、推诿或者争权,导致法律迟迟不能出台。五是部门立法往往导致法律与其他法律法规之间发生冲突,从而影响法律体系的和谐。在我国,依据《宪法》和《立法法》规定,立法权专属于全国人民大表大会及其常务委员会。
立法去部门化也是推进中国依法治国方略的要求,法治的根本要义就是规范公权、保障私权。与今天我国立法机关的立法水平相比,部门立法存在很大差距。如此低的刑事起刑标准和启用剥皮、凌迟、枭首等如此残酷的刑罚手段,动用无所不在的特务手段进行案件侦缉,都无法遏制贪腐犯罪的大范围发生。
以《明史?海瑞传》记载为例,瑞无子。而官员的俸禄除养家外还包括其支付雇佣幕僚、书吏的费用……视天下为莫大之产业,……屠毒天下之肝脑,离散天下之子女,以博我一人之产业,……敲剥天下之骨髓,离散天下之子女,以奉我一人之淫乐,视为当然,……然则为天下之大害者,君而已矣。他以为,有明一代,官吏多为科举制度正途出身,大都是读儒学圣贤书成长、接受几十年道德教育的才能出众者。
谁不知道君私于上、吏奸于下的道理?君主专制集权私据天下就必然产生官吏体制性的贪腐泛滥。如连续十年进入透明国际(组织)公布的全球清廉指数排名前十名的新加坡,就是严格执行反腐败社会防卫制度---官员财产终身申报制度,对重要官员的财产申报强制在媒体上公布,官员不申报或作虚假申报都视为犯罪。
……凌迟、枭首、族诛者无滤千百,弃市以下万数。第三百八十六条:对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。海瑞死后无钱下葬,监察部副部长王用汲等官员士绅才凑钱替他收殓。一官员除朝廷俸禄外无灰色收入甚至贪腐收入,是无法正常生存的。
而官员的俸禄除养家外还包括其支付雇佣幕僚、书吏的费用。明朝的正式制度在经济待遇上就是如此惩罚此类真正廉洁的官员。《大明律》规定:受人财物而曲法科断者,一贯以下杖七十,八十贯者,绞。明太祖屡屡抛开司法机构和监察制度,直接以厂卫特务手段随心所欲的侦缉案件、操纵刑狱、刑囚官吏。
这些非正式制度的收入可用于官员雇佣幕僚、书吏和维持官僚机构运作的经费,更多是揣入私人腰包和用于进贡具有人事任免权的上级官员。我们深信,一个真正文明的立法者,可以不过多地依赖刑法典,而通过社会生活和立法中潜在的救治措施来减少犯罪的祸患。
明太祖朱元璋还法外立规、法外用刑,亲自编纂颁布特别法《大诰》以惩贪腐:……赃至六十两(如按照现代白银价格换算不足人民币二万元)以上者,枭首示众,仍剥皮实草。卒时,佥都御使王用汲入视,葛帏敝籝,有寒士所不堪者,因泣下,醵金为敛。
据此,分析贪腐犯罪官吏的犯罪原因,不能仅从个人道德修养和才学不足的方面进行追究了。没有受到制衡的权力趋向于腐败,一姓朋党政权下的权力因缺乏公共性更是政以贿成、贪腐横行,这是每一专制朝代都躲不过的一种历史宿命。也就是说,刑罚具有威慑犯罪人的作用,但刑罚的最主要目的应在于预防犯罪人再次犯罪。而严酷的刑罚在惩处犯罪后果的同时也会使刑罚的效果发生贬值,在预防犯罪方面作用是极为有限的,而且是违背法律的公正性原则。而对照近年来见诸报端的诸多反腐成功案例,诸如某某中央部委官员、省级党政领导等官员涉案定罪金额动辄千万、数亿以上,权力腐蚀下沉沦的人性令人震惊,读此刑法条文似有恍若隔世之感觉。最先进的国家依靠在有效的社会改良基础上的刑事立法的有益的、预防性的影响来减少犯罪的经验都肯定了这一点。
……即使严酷的刑罚的确不是在直接与公共福利及预防犯罪的宗旨相对抗,而只是徒劳无功而已,……严酷的刑罚也违背了公正和社会契约的本质。对于太祖之问,从政治制度方面分析,只能回答:悲夫。
苏杰写于2014年7月下旬 进入专题: 刑罚 刑法 腐败 社会防卫理论 。菲利提出的刑罚替代措施包括:制定简洁易懂的法律、经济自由贸易、政治开明协调、提高公民受教育的广泛度等。
而通过实施一系列社会公共政策提高贪腐案件查发概率,案件查发概率越高,对遏制贪腐犯罪作用越是事半功倍,提高案件查发概率比加重刑罚惩处更加有效。在明代的财政制度上,官吏的俸禄(正式工资)极低,史学者吴思先生考据,明代省部级官员每年名义正式工资是五百七十六石大米(折成现在人民币约一万二千元),司局级官员每年名义正式工资是一百九十二石大米(折成现在人民币约四千元)。
情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。所以,除了对犯罪人进行矫正即刑罚预防以外,更为重要的是社会预防,即实施社会改革,着力改变产生犯罪的社会制度因素。第三百八十三条规定对犯贪污罪的处罚:个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。中国古代法家思想及执行其理念的历代君主权臣(明太祖朱元璋就是一典型)从报复和功利角度出发,得出重刑主义的结论,秦法繁于秋荼,而网密于凝脂(《盐铁论·刑德》),以法制民、以刑止刑,出五刑酷法以治之,欲民畏而不犯(《大明律·序》),直接以严酷刑罚杀戮来保证法度施行,枭首、剥皮、凌迟、株连等刑罚之酷烈与繁复贯穿于上古到清末。
以耿直廉洁出名的海瑞身为二品省部级官员,严守明太祖定下的法度纲纪,坚守除朝廷俸禄外几乎一介不取。按照刑法条文规定,国家工作人员贪污贿赂犯罪涉案定罪金额十万元就是属于情节严重的情形,应被判处十年以上有期徒刑的刑事处罚,刑罚惩处不可谓不严厉。
如此低的刑事起刑标准和启用剥皮、凌迟、枭首等如此残酷的刑罚手段,动用无所不在的特务手段进行案件侦缉,都无法遏制贪腐犯罪的大范围发生。史实证明,酷刑无法预防和减少贪腐犯罪,社会也无法走出治乱循环的怪圈。
在严守罪刑法定原则和罪刑相适应原则的前提下,只有改良公权力运行的社会环境,监督和制衡公权力的运作,提高刑罚的确定性和降低刑罚的严酷性,改变生长毒树恶果的土壤,才是回答太祖之问,最大程度遏制和预防贪腐犯罪发生,从而避免贪腐犯罪朝杀而暮犯局面的真正有效的措施。一方面,体制上又存在那么多的罅隙,给这些人以那么强烈的引诱。
菲力在阐释其刑法社会防卫理论写道:通过改变社会环境,立法者可以改变自然环境及人的生理和心理状态的影响,控制很大一部分犯罪,并减少相当一部分犯罪。对于回答太祖之问,如何实现一般预防作用、最大程度遏制和预防贪腐犯罪发生?笔者以为,意大利法学者菲利提出的刑法社会防卫理论(转引自法学者陈兴良先生的《刑罚的启蒙》一书)是应对当前形势的最佳答案和最可行措施,具有重要的现实指导意义。一方面,这些熟读经史的人以仁义道德相标榜,以发挥治国平天下的抱负为国家服务,以自我牺牲自许。而在大明官场不成文非正式制度上,官员又具有向民间收取火耗、常例(即规定税赋外抽取的附加税费)的权力,可以接受下级官员的冰敬、炭敬(礼金贡品)等似合法非合法的收入,君主和中央政府听之任之而又不公开承认。
治狱之吏又趋求上意,导致酷刑冤狱迭出,社会畸形。与中国古代法家思想不同,近代以来,意大利法学者贝卡利亚撰写的《论犯罪与刑罚》(转引自法学者黄风先生的译本)在刑罚与犯罪预防问题上提出以下理论:从本质上来说,刑罚应该是公开的、及时的、必需的,在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。
第三百八十五条:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。历经晚明贪腐横行和亡国之痛的明末学者黄宗羲在其著作《明夷待访录》中批判明代的专制集权制度……(君主)以我之大私为天下之大公。
《论犯罪与刑罚》提出反对严酷刑罚的观点已经成为现代文明国家刑事法律的基本原则,国际公约和各国刑事法律立法都规定坚决杜绝以酷刑或过重的刑罚来惩处犯罪人。是者,杀人至惨,而不丽于法。